GARANTIE DE PASSIF
Le niveau d’actif net et la composition de l’actif d’une société sont des éléments déterminants d’une prise de participation au sein de celle-ci par un investisseur en capital-risque. Lorsqu’il s’avère après cette prise de participation que la réalité de l’actif ne correspond pas à celle qui a été déclarée dans le contrat de souscription des titres, le cessionnaire peut se trouver lésé.
Si des recours légaux sont envisageables pour le cessionnaire des titres qui constate une insuffisance d’actif ou un supplément de passif au sein de la société, il faut admettre que ceux-ci auront peu de chances d’aboutir, notamment pour des questions de preuve.
Pour se protéger contre la perte de valeur des actions venants à être acquises, l’investisseur aura fréquemment recours à une convention dite de garantie de passif. Son objet est de garantir la situation (patrimoniale) de la société au jour de la cession. Tout évènement antérieur à la prise participation entrainant une diminution de l’actif postérieurement à celle-ci doit garantir la meilleure indemnisation possible à l’investisseur.
Contenu de la garantie
Le contenu de la garantie détermine l’application de celle-ci. C’est pourquoi la plus grande attention est requise de la part des différentes parties intéressées lors de la rédaction, qu’il s’agisse du garant ou du bénéficiaire de la garantie.
Les « déclarations » forment le contenu de la garantie de passif. Elles sont établies par le garant et ont pour objet de décrire la situation patrimoniale de la société et son état en général. Elles doivent être rédigées avec la plus grande précision possible car leur déclenchement est subordonné à leur contenu.
Ainsi les déclarations doivent donner une description précise de la situation juridique de la société, de l’état du bilan, de la gestion de la société.
Mise en jeu de la garantie
En tant que convention, la garantie de passif prévoit elle-même les modalités de l’indemnisation, en cas de survenance du fait générateur.
Le fait générateur de l’indemnisation peut être définit comme la survenance de l’évènement contre lequel le cessionnaire des titres a souhaité se prémunir en ayant recours à la garantie de passif.
La nature de la garantie détermine évidemment le fait générateur de l’indemnisation. Par exemple, si la convention protège le cessionnaire d’une diminution de l’actif net, c’est la constatation d’une diminution de ce dernier qui constitue le fait générateur. La quotité de l’indemnisation doit également être stipulée dans la garantie. L’absence de stipulation à ce sujet peut être fortement préjudiciable au garant qui sera dans ce cas tenu de la baisse constatée de l’actif net. Les parties peuvent par le jeu de la convention limiter la dette d’indemnisation. On peut penser par exemple à un pourcentage de la diminution d’actif.
Fiscalité de la GP
Il n’y a pas que l’investisseur qui puisse être bénéficiaire de la garantie de passif. Cela peut très bien être la société financée.
Si le bénéficiaire de la garantie est l’investisseur et que celui-ci est soumis à l’IS (cas le plus fréquent), l’indemnité perçue pour insuffisance d’actif ou supplément de passif sera imposable si :
Elle est versée en numéraire à l’investisseur.
Elle est versée à l’investisseur sous forme d’actions par les majoritaires si ils se sont portés garants de la société. Le fait que le paiement ait lieu sous forme d’actions n’enlève rien au caractère imposable de l’indemnité.
Elle est capitalisée dans la société, avec une augmentation de capital réservée à l’investisseur, lorsque la société s’est porté garante. L’investisseur sera quand même imposé malgré le fait qu’il apporte à la société la créance dont elle lui est redevable.
Si le bénéficiaire de l’indemnisation est la société, l’indemnité de la garantie de passif sera imposable si le supplément de passif ou l’insuffisance d’actif sont de nature à représenter une charge déductible du résultat fiscal de la société. Au contraire, si le supplément de passif ou l’insuffisance d’actif ne sont pas une charge déductible, l’indemnité perçue ne sera en principe, pas imposable.
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