ACTIONS DE PREFERENCE

L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 a créé une nouvelle catégorie de valeurs mobilières appelée "actions de préférence". Celles-ci sont émises par les sociétés par action afin de rendre leur financement plus attractif pour le capital investisseur.

L’article L.228-11 du Code de Commerce prévoit que « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent (...) ».

Les actions de préférence remplacent la multitude de catégories d’actions préexistantes à l’ordonnance de 2004 et dont la particularité fut d’octroyer des avantages particuliers à leur détenteur (actions à dividende prioritaire sans droit de vote, actions de priorité, actions à droit de vote double, certificats d’investissement), pour n’en former plus qu’une seule. Aujourd’hui les actions pouvant être émises par les sociétés se limitent aux actions ordinaires et aux actions de préférence, les anciennes catégories étant interdites à l’émission depuis l’ordonnance de 2004.

Régime juridique des actions de préférence

Les actions de préférences sont régies par les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de Commerce. Elles sont soumises au régime général des actions ordinaires, les actions étant des titres de capital représentant une fraction du capital social d’une société par action.

Création des actions de préférence

L’émission d’actions de préférence est décidée en assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur rapport spécial du commissaire aux comptes (L. 228-12 du Code de Commerce). Elle peut être décidée au moment de la constitution de la société ou au cours de la vie de celle-ci. La décision d’émission doit figurer dans les statuts. L’assemblée générale extraordinaire peut également décider de la conversion d’actions ordinaires préexistantes en actions de préférence. Les titulaires des actions ordinaires bénéficiant de la conversion ne pouvant évidemment pas prendre part au vote.

Avantages des actions de préférence

La particularité des actions de préférence est d’offrir à l’investisseur des solutions souples pour organiser sa participation dans la société. Il pourra, selon sa stratégie, privilégier soit les droits politiques, soit les droits économiques :

Les droits financiers

Les actions de préférence présentent l’avantage pour l’investisseur de négocier le paiement des dividendes. Les avantages pécuniaires pouvant être octroyés à l’investisseur sont divers variés :

- Attribution d’un dividende prioritaire (dit encore préciputaire) : l’investisseur détenteur d’actions de préférence sera payé sur les bénéfices avant les détenteurs d’actions ordinaires.

- Attribution de dividendes fixes (le même montant annuel), à la condition qu’il existe des bénéfices distribuables.

- Attribution d’une priorité sur le boni de liquidation, en cas de dissolution ou de liquidation amiable de la société.

Les avantages tirés des actions de préférence comportent tout de même certaines limites :

- Il y a interdiction de verser un dividende en l’absence de bénéfice distribuable au terme de l’exercice.

- Les clauses léonines sont interdites : les actions de préférence créées ne doivent pas priver les titulaires d’actions « ordinaires » de tout droit aux dividendes.Les actions de préférence ne doivent pas avoir pour effet d’exonérer leurs détenteurs de toute contribution aux pertes.

Les droits politiques

On entend par droits politiques le droit à l’information, le vote des dividendes, le choix des administrateurs etc…Tous ces droits permettent la prise de décision relative à la vie de la société

- Le droit à l’information

Les titulaires d’actions de préférence peuvent se voir attribuer des droits d’informations renforcés ou même un droit de consultation préalable. Le droit à l’information renforcé pourra alors consister dans une communication constante de l’état financier de la société, de sa situation comptable, et des prévisions budgétaires.

- Le droit de vote

L’article L. 228-11 dans son deuxième alinéa, pose le principe de la liberté dans l’aménagement du droit de vote attaché aux actions de préférence : « Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé ». Cet article constitue en fait une exception au principe selon lequel le droit de vote est un attribut fondamental de tout associé et la jurisprudence n’admet qu’on puisse y déroger que dans des cas très limités.

Des aménagements du droit de vote sont donc possibles. Il est primordial pour le capital-investisseur minoritaire d’avoir la possibilité d’influer sur la politique de la société et notamment sur le choix des membres composant les différents organes de décision. A cet égard, les actions de préférence peuvent lui conférer par exemple le droit de proposer la nomination des membres du conseil d’administration.

Le droit à l’information renforcée est également un droit qui peut être aménagé au sens de l’article L. 228-11 du Code de Commerce. L’investisseur sera en droit de solliciter l’attribution régulière des différents documents de la société relatifs à son état comptable et financier.

Voici la liste des principaux aménagements qui peuvent être appliqués au droit de vote :

Le droit de vote peut être suspendu

Le droit de vote peut être suspendu mais uniquement de façon temporaire.

Le droit de vote peut être supprimé

La liberté encadrée accordé au capital-investisseur peut lui permettre de supprimer le droit de vote relatif à l’action de préférence. Mais par restriction les sociétés ne peuvent, (sous peine de nullité), émettre des actions de préférence sans droit de vote au-delà de la moitié du capital social, en ce qui concerne les sociétés non cotées.

Les droits de vote double

Aux termes de l’article L. 225-123 du Code de Commerce, il est possible de doubler le nombre de voix auquel donne droit une action de préférence :

« Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu'elles représentent, peut être attribué, par les statuts à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d'une inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire.

En outre, en cas d'augmentation du capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, le droit de vote double peut être conféré, dès leur émission, aux actions nominatives attribuées gratuitement à un actionnaire à raison d'actions anciennes pour lesquelles il bénéficie de ce droit. ».

Cette possibilité est donc soumise à des conditions. Il faut également noter que le droit de vote double n’est pas attaché aux actions de préférences mais peut être accordé même aux titulaires d’actions simples.

Le droit de véto en assemblée spéciale

La reconnaissance d’un droit de véto conférant à son titulaire la possibilité de s’opposer à une décision ou à un acte pris dans un organe social de la société s’oppose directement à la notion d’ordre public. En effet l’instauration d’un droit de véto nierait immédiatement tout droit décisionnel aux autres actionnaires dont les droits de vote se trouveraient vidés de leur substance.

Pour autant, il semblerait qu’une certaine forme de droit de véto puisse tout de même être reconnue à l’investisseur armé de ses actions de préférence. Il est en effet admis que dans certaines circonstances, certaines décisions prises en assemblée générale doivent pour être votées, obtenir préalablement l’aval des « assemblées spéciales des actionnaires privilégiés ». Le refus de cette assemblée bloque purement et simplement l’adoption de la décision. Ce qui a pour conséquence de conférer indirectement un droit de véto aux membres de ces assemblées.

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